浅析海外投资特许协议中的东道国法律变动风险及防控

发布日期:2022-05-11 08:58:05来源:走出去服务港(id:SH_GO_Global)作者:宋玉祥,刘越
我国“走出去”企业通常都面临如何防控东道国法律环境变动风险的课题。

前言

境外投资的高质量“走出去”,需要有效防范各类风险。“一带一路”沿线国家多达60多个,其中大多数沿线国家属于新兴经济体和发展中国家,有些国家在产业政策、税收、外汇等领域法律存在不完善或立法、执法任意、变动频繁的问题。对于能源、基础设施等领域的境外投资,除了投资期限较长外,还往往涉及与东道国政府直接打交道,东道国政府既是规则制定者,又是合同的参与方,扮演了裁判员和运动员的双重角色,这种情况下的东道国法律环境风险尤为突出。海外投资项目的成功,很大程度取决于东道国投资法律环境的稳定和东道国政府承诺的履行。当外国投资与东道国的国家或政治利益不完全一致时,以及在当前复杂的国际政治经济形势下,东道国可能动用外汇、税收、财政等法律手段来限制外国投资者的投资利益。因此,我国“走出去”企业通常都面临如何防控东道国法律环境变动风险的课题。

01

境外投资东道国

法律环境变动风险概述

(一)东道国投资法律环境变动风险的概念

东道国的投资法律环境变动风险,是指由于东道国法律不稳定,发生法律变动导致外国投资者受到重大不利影响的风险。东道国投资法律环境的稳定,是外国投资者决策投资的重要考虑因素之一。法律变动具有不可预见和无法控制的特征,特别是在能源、基础设施投资等期限较长的领域,加之在低碳发展、能源转型的大背景下,各国国内能源法律法规或政策的修订频繁,东道国法律环境的稳定对外国投资者的投资利益影响重大。

法律环境变动的极端例子是东道国政府对外国投资的国有化,构成投资面临的重大风险。对外国投资进行国有化是东道国的主权权力。根据联合国1962年《自然资源的永久主权》和《各国经济权利和义务宪章》,东道国对本国的自然资源和一切经济活动拥有充分的永久主权,包括有权实行国有化或把所有权转移给本国的国民。再以可再生能源为例,由于可再生能源产业的发展需要大量的前期投资,且投资成本回收期长,许多国家和地区通过政府补贴等政策鼓励外国投资者投资可再生能源。但由于外部环境变化或出于国内政治经济需要,这些国家可能频繁修订鼓励政策,不可避免影响到外国投资者的投资利益。

(二)东道国投资法律环境变动风险的防控措施

东道国投资法律环境变动风险的有效防范,首先要求我国投资者在投资决策前,做好东道国法律环境的尽职调查,事先了解东道国的投资法律环境,尽可能对投资存续期间可能发生的不利变化作出预判,作为投资决策条件之一。转移风险也是重要防控措施之一,投资者可投保东道国政治风险,转嫁境外投资的政治风险(含国有化、征收等重大法律风险),中国出口信用保险公司海外投资保险的承保范围包括征收、汇兑限制和政府违约等风险。另外,不可忽视选择适当的国际投资争端解决机制,在进行海外投资的前期,对双边及多边投资的相关投资保护协定进行充分的研究。[1]在设计交易结构时,选择好投资争端解决机制,包括将投资主体设立在与东道国的双边或多边投资保护协定更充分的第三国或地区。

上述措施之外,为应对投资法律环境变动风险,通常做法是外国投资者与东道国政府在特许协议中设置法律环境稳定条款,在发生法律重大不利变动时,能够进行重新协商利益平衡或补偿。特许协议或称特许权协议(Concession Agreement)指东道国政府同外国投资者约定,在一定期间和一定条件下,允许外国投资者享有专属于政府的某种权利,投资能源开发或基础设施建设等特殊经济活动的协议。[2]法律环境稳定条款是指在特许协议中处理因东道国法律变动影响外国投资者利益的条款。稳定条款可以是一个单独条款,也可以包含在其他相关条款中。本文重点讨论通过特许协议中的法律变动稳定条款,防控东道国法律环境变动的风险。

02

特许协议中的法律

环境稳定条款

(一)稳定条款的由来及目的

特许协议中的法律稳定条款,最早出现在20世纪三十年代的中东、拉丁美洲国家石油特许协议中。1935年盎格鲁波斯石油公司与波斯国王的特许协议、

1948年科威特与美国独立石油公司的特许协议等都包含稳定条款,以保障外国投资者权益不受东道国国有化或强制征收的影响。到20世纪60年代,发展中国家政府与外国投资者开始频繁地在自然资源特许协议中设置稳定条款。后来在基础设施及服务领域中的国家特许协议中也经常使用。[3]

从稳定条款的发展历程看,经历了一个从单纯强调法律环境冻结的稳定性,到注重灵活性的转变。早期实践中,稳定条款通常采取冻结条款(Freezing Clauses), 冻结东道国有关外国投资的国内立法,或排除东道国新法对特许协议的适用。由于冻结条款涉及限制东道国的主权行使,受到抵触较大,在国际法上冻结条款的法律效力也存在争议。因此,冻结条款逐渐被重新协商条款(Renegotiation Clauses)所取代。重新协商条款下,外国投资者必须遵守东道国新法,但东道国应与外国投资者重新协商,来弥补外国投资者因新法遭受的损失。重新协商条款,更侧重于从风险分配的角度,来解决法律变动的问题。狭义的稳定条款指的是早期的冻结条款,广义的稳定条款还包括重新协商条款、经济平衡条款、补偿条款等,为表述方便,本文所指的东道国法律稳定条款,采用了包括冻结条款和重新协商条款的广义概念。

稳定条款的目的,在于保护外国投资者利益不受东道国法律变动的损害。影响外国投资者利益的重大法律通常包括:(1)财产权利,即东道国在特许协议中,保证不对外国投资者的投资及财产、股权、利益与所得等进行征收或国有化,若因情况必需而不得不征收或国有化时,应给予外国投资者公正补偿;(2)税收利益,即东道国保证特许协议中约定或法律中规定的税收优惠待遇,在一定期限内不变。例如,特许协议约定的税率优惠或税收减免、纳税所得额标准和其他有关规定,在合同期间保持不变;(3)外汇汇兑制度,在实施外汇管制的国家,为了保证外国投资者的合法所得能自由兑换并汇出国外,应在特许协议中明确约定,外国投资者能够兑换东道国货币进行项目投入,并能将投资及收益自由兑换成国际硬通货币并汇出境外;(4)进出口管理制度,东道国政府在特许协议中承诺,外国投资者为项目执行,必须进出口的机器、设备、工具、原材料、办公用品等,给予进出口许可及关税优惠待遇,在合同期内不做重大变动;(5)其他法律规定,即约定在特许协议订立时,存在的与协议有关的法律,包括环保、劳工、技术规范、签证等,这些法律后续发生变动,如果对外国投资者产生重大不利影响,外国投资者应获得相应的补偿以维持其合同利益。

(二)设置稳定条款的必要性

一个国家的法律环境具有一定的稳定性,这是外国投资者进行投资的基础。但是,投资者不能期待东道国的政策、法律规定始终保持不变。作为国家主权,东道国政府可以依据程序对法律进行修订变动,不以外国投资者的意志为转移。我国“走出去”企业应该有这样的法律风险认知。例如,某欧盟国家颁布了法令,为太阳能发电项目制定了上网电价补贴的特殊制度,在该法令实施若干年后,政府对该制定进行了一系列的修订调整,其中一项修订是电厂投产后若干年取消上网电价补贴,影响了外国投资者的利益。外国投资者提起投资争端国际仲裁,主张该东道国政府的一系列法律变动,改变了外国投资者在投资时所依赖的法律,导致损失,要求东道国政府给予补偿。仲裁庭审理后,驳回了外国投资者的诉请,理由之一是外国投资者不能期待投资时的法律长期保持不变,东道国政府有修订法律的主权权力。

因此,在特许协议中设置稳定条款很有必要,关乎东道国政府是否对外国投资者的投资利益作出具体承诺。假使外国投资者将东道国诉至投资争端仲裁,东道国的具体承诺是一个重要的考量因素。在投资争端仲裁案件中,如果东道国没有在特许协议中承诺补偿因法律变动带来的损失,仲裁庭往往依据外国投资者对东道国法律变动的“合理预期”进行裁决,但这样的“合理预期”在实践中的具体范围和适用标准没有定论。以新能源法规修订为例,虽然裁判思路各异,但大多数仲裁庭认为,东道国废止或改变新能源激励法规的行为,并不违反“合理预期”原则,外国投资者可以合理地期待东道国法律的长期稳定,但不能期待东道国的立法永远维持不变。类似地,“情势变迁”原则由于适用门槛高,难以充分保护投资者的利益。因此,在特许协议中设置完备的稳定条款,使东道国政府对法律变动对投资者的利益损害有明确的合同承诺义务,能够避免依据一般法律原则对外国投资者保护不力的问题。

(三)设置稳定条款的重要关注点

1.明确触发重新协商的具体范围和条件

从国际投资争端实践反映的情况看,影响稳定条款适用的一个重要的因素是约定太过宽泛的宣示性合同条款。[4]例如,笼统地将东道国所有的法律变动都纳入稳定条款下,是缺乏实际操作性的。作为外国投资者应尽量将触发重新协商的情形约定清晰,减少仲裁庭解释条款时的自由裁量权。与投资利益攸关的法律变动通常包括:外国投资者的财产权利不被征收或国有化、税收政策和优惠税率、外汇汇兑管制、进出口管制、环境、劳工、签证政策等。明确规定投资者受影响的金额或程度,作为触发特许协议重新协商的条件,甚至因法律变动导致实际无法继续履约时的退出补偿机制。

2.明确管辖法律及投资争端解决机制

特许协议签署方为外国投资者和东道国政府,主流观点认为属于私人契约,但是,部分东道国依照本国法,可能认定政府签署的特许协议为行政协议,必须受本国法律管辖,不得提交国际仲裁。再者,依据双边投资保护协定,可能无法提交国际仲裁。我国早期签署的双边投资保护协定,由于我国当时主要是作为投资东道国角色,在设置国际投资争端可仲裁范围时较为谨慎,很多双边协定的可仲裁范围仅包含“涉及征收赔偿金额的争议”。例如,2010年黑龙江国际经济技术合作有限公司等三家中国企业诉蒙古国政府案中,仲裁庭裁决仅允许将涉及征收补偿额的问题提交仲裁,而关于东道政府的征收是否非法的问题,只能依据东道国国内法院审理,仲裁庭无权审理。[5]类似例子还包括2014年北京城建将与也门共和国政府的投资争端仲裁案。最终仲裁庭同样认为,中也双边投资保护协定仅包含与征收赔偿额相关的事项,裁定仲裁庭对投资争议本身不享有管辖权。

这就需要我国“走出去”企业在设置法律稳定条款时,格外关注管辖法律和投资争端解决机制的问题。在进行海外投资前期,对双边及多边投资的相关投资保护协定进行充分的研究。在设计交易结构时,选择好投资争端解决机制,包括将投资主体设立在与东道国的双边或多边投资保护协定更充分的第三国或地区。

争取将国际法条约或者国际法准则,纳入特许协议的准据法范畴,为将来可能发生的国际仲裁提供法律依据。在特许协议中,还应明确投资争端的解决机制,避免未约定或约定不明,导致投资争端被迫在东道国国内解决。对于协定国来说,特许协议的双方可根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL)或解决投资争端国际中心(ICSID)规则提起仲裁。为适用双边投资保护协定,投资者通常必须属于协定国公民,应将这些明确写入特许协议,尤其对于我国的国企境外投资,东道国常常在国际仲裁中主张,我国国企是政府代理人而不具有“公民”的身份,无权提起国际投资仲裁。此外,应明确特许协议属于仲裁范围下的“投资”等,避免东道国主张,特许协议属于东道国国内法院管辖范围。

3. 明确重新协商的机制和重新协商后的合同变更程度

重新协商条款虽然规定根据法律变动给投资者造成损失时,双方应进行重新协商。但是,这样的约定一般仅包含当事人同意进行重新协商,并没有要求双方必须实际达成新协议。因此,重新协商条款可能的最大风险在于缺乏实际操作性,虽然双方经过重新协商,实际上无法达成新的协议。如果特许协议没有其他相应条款约定,在无法达成新协议情况下的处理措施,那么因法律变动而遭受的损失就无法得到恢复。

重新协商条款的目的在于恢复由于法律变动导致的损失。因此,重新协商条款应该明确重新协商后的合同变更程度,这决定了双方重新谈判的最终达成的成果。明确合同变更程度一般可表述为“重新协商特许协议中因法律变动而影响的条款,双方重新签订确保合同方能够恢复到特许协议签署时所预期的利益平衡”。

(四)稳定条款的示例

1. 阿萨拜疆国家石油公司与国际石油公司签订的石油生产分享协议的稳定条款

“The rights and interests accruing to Contractor (or its assignees) under this Agreement and its Sub-contractors under this Agreement shall not be amended, modified or reduced without the prior consent of Contractor. In the event that any Government Authority invokes any present or future law, treaty, intergovernmental agreement, decree or administrative order which contravenes the provisions of this Agreement adversely or positively affects the rights or interests of Contractor hereunder, including, but not limited to, any changes in tax legislation, regulations, or administrative practice, or jurisdictional changes pertaining to the Contract Area, the terms of this Agreement shall be adjusted to re-establish the economic equilibrium of the Parties, and if the rights or interests of Contractor have been adversely affected, then the State entity shall indemnify the Contractor (and its assignees) for any disbenefit, deterioration in economic circumstances, loss damages that ensue therefrom.”

“承包商(或其受让人)及其分包商根据本协议产生的权利和利益,未经承包商事先同意,不得修改、调整或减损。如果任何政府机构实施与本协议条款相冲突的任何现行或未来的法律、条约、政府间协议、法令或行政命令,导致对承包商的权利或利益产生不利或有利的影响,包括但不限于任何税法、法规或行政惯例、或与合同领域有关的管辖权变更,本协议的条款应进行调整,以重新建立双方的经济平衡。如果承包商的权利或利益受到不利影响,国家机构应赔偿承包商(及其受让人)因此导致的任何损失、经济状态恶化或损害。”

2.  土库曼斯坦石油勘探和生产的稳定条款

“Where present or future laws or regulations of Turkmenistan or any requirements imposed on Contractor or its subcontractors by any Turkmen authorities contain any provisions not expressly provided for under this Agreement and the implementation of which adversely affects Contractor’s net economic benefits hereunder, the Parties shall introduce the necessary amendments to this Agreement to ensure that Contractor obtains the economic results anticipated under the terms and conditions of this Agreement.”

“如果土库曼斯坦现在或未来的法律或法规,或任何土库曼斯坦当局针对承包商或其分包商的任何要求包含本协议未明确约定的任何内容,且其实施对承包商在本协议下的净经济利益产生不利影响,合同各方应对本合同进行必要的修订,以确保承包商根据本合同的条款和条件所预期的经济利益能够得到维持。”

3.  印度某能源特许协议的稳定条款

“If any change in or to any Indian law, rule or regulation imposed by any central, state or local authority dealing with income tax or any other corporate tax, export or import tax, customs duty or tax imposed on petroleum or dependent upon the value of petroleum results in a material change to the economic benefits accruing to any of the Parties after the effective date, the Parties to this Contract shall consult promptly to make necessary revisions and adjustments to the Contract in order to maintain such expected economic benefits to each of the Parties as of the effective date.”

“在合同生效后,如果印度中央、邦或地方当局针对石油或基于石油价值征收的所得税或任何企业所得税、出口或进口税、关税或税收的任何法律、规章或法规发生任何变更,导致本协议任一方的经济利益发生重大改变,合同各方应立即进行协商对本合同进行必要的变更和调整,目的是使本合同签署时各方预期的经济利益能够得到保持。”

03

东道国法律环境变动的

投资纠纷案例

(一)CMS公司与阿根廷政府投资合同纠纷案

美国CMS公司于1995年投资了阿根廷国有燃气运输公司TGN公司。阿根廷政府颁发给TGN公司许可证的稳定条款规定:1、冻结在许可证有效期间阿根廷政府的关税政策;2、许可证中规定的根本条件非经协议双方同意不得更改,包括投资可以以美元计价汇出且天然气使用费每6个月根据美国PPI进行调整。

随后,阿根廷政府先后在1999年底和2000年7月与所有天然气公司(包括TGN公司)达成协议暂停根据美国PPI调整天然气的使用费,条件是阿根廷政府承诺后续补偿并保证暂停措施不会改变当时的法律框架。但是,在一项针对根据美国PPI调整机制合法性的诉讼中,阿根廷联邦法院命令暂停政府与天然气公司达成的所有协议。这样,从2000年1月开始,天然气使用费没有进行任何调整。

因此,作为TGN公司投资者的美国CMS公司在2001年7月向ICSID提出了仲裁申请。到2001年底,由于经济危机恶化,阿根廷政府通过了《紧急状态法》并采取了一系列不利于TGN公司的措施,包括TGN公司的天然气使用费以1:1汇率被强行转换成以比索计价。针对此法律变化,CMS公司于2002年2月向ICSID提请了仲裁申请。

CMS公司提请仲裁的理由是,阿根廷政府在1999年到2002年采取的一系列措施导致TGN公司收入大幅减少,偿债能力下降了超过三分之一。CMS公司认为阿根廷政府采取的措施违反了稳定条款,以及美国与阿根廷签署的双边投资保护协定,向仲裁庭提出了2.61亿美元的赔偿金。仲裁庭最终裁决阿根廷政府未履行其承诺的义务,需支付1.33亿美元的赔偿。

(二)LIAMCO公司与利比亚政府投资特许协议案

利比亚政府与LIAMCO公司签署的投资特许协议中,有关法律稳定条款的主要内容如下:第一,利比亚政府及其他相关联部门应采取一切必要措施,确保LIAMCO公司在该特许协议中所约定的权利不受侵害。利比亚政府及相关部门应通过合理措施来确保协议的履行。第二,在特许协议生效期间,应根据石油法与特许投资协议实施之日已生效的法规进行解释,未经LIAMCO公司同意,任何对该类法律法规的修订或废止,不得影响LIAMCO公司的合同权利。

  特许合同签署二十年后,利比亚政府对LIAMCO的特许权进行了国有化。在该案的仲裁裁决中,仲裁庭认为利比亚政府违反了特许协议的稳定条款。理由是稳定条款的规定:“除非双方相互同意,不得更改本协议所创立的合同权利”。仲裁庭裁决利比亚政府对特许权的国有化,实质上造成特许协议的终止,裁决利比亚政府向LIAMCO公司支付近8000万美元的赔偿。[6]

04

对我国“走出去”企业防控

东道国法律环境变动风险建议

随着“一带一路”倡议推进,国际政治经济形势多变,我国“走出去”企业的海外投资面临的风险呈现复杂化,投资风险不断上升。除了政治、社会、环境、经济等风险外,我国企业需格外关注东道国法律环境变动的风险,采取必要的防控措施:

(一)投资前对东道国的投资法律环境做充分的尽职调查

对东道国的投资法律环境进行充分尽职调查,是投资决策前的一道不可缺少的环节。实践中,我国企业通常聘请我国及东道国专业律师事务所,协同开展法律环境调研,了解东道国投资法律环境的现状和识别风险。在决策投资时,一个理性投资人是否明知或有理由知悉,东道国现存法律或政策变动的风险,对未来主张因法律变动导致损失,进行重新协商或投资争端仲裁具有重要影响。

(二)在特许协议中设置完备的稳定条款

完备的法律环境稳定条款能够避免或降低东道国法律环境变动的风险,在某种程度上“保障”我国企业的投资预期利益。如前所述,提高稳定条款的可操作性,建议明确与投资者利益攸关的重要法律变动,一般包括国有化或征收、税收与税率、优惠措施、进出口管制要求、外汇汇兑汇出、劳工、签证等,这些都是容易引起投资利益损失,触发重新协商甚至投资退出的重大变动。另外,有关稳定条款的进行重新协商的程序性规定也应尽量具体明确。

(三)选择管辖法律和争端解决机制

选择对我国企业较有利的准据法与国际仲裁规范。投资者在投资前应充分研究双边和多边的投资合作协定,在此基础上,选择投资主体设立的第三国或地区。明确双方同意可提交国际仲裁的事项,以防止发生争端时被迫在东道国国内解决争端的局面。

(四)在特许权协议中加入东道国政府主权豁免条款

与普通的商业交易的各方通常为商事主体不同,特许经营投资项目的一方通常为东道国政府或其下属的机构,根据国家主权豁免的国际法原则,东道国政府与其下属机构做出的行为或其财产享受主权豁免,这种豁免可以抵制他国法庭或国际仲裁庭的管辖以及法院判决、仲裁裁决的执行。因此,我国企业在投资海外特许经营项目时,应特别注意在与东道国政府或其下属机构签署的特许经营协议中明确规定东道国政府与其下属机构放弃主权豁免,包括管辖豁免与执行豁免,以确保我国企业在诉诸特许经营协议约定的争议解决机制(如国际仲裁)解决与东道国政府或其下属机构之间的争议时,争议解决机构能够有效地对争议进行管辖,以及其做出的判决/裁决能够获得有效执行。

注:

[1]周兰萍、孟奕:《“一带一路”下的法律风险防范》

[2]杜萱、同鑫:《稳定条款对国际契约的影响》,攀登,2020年第6期

[3]岳树梅、郭曙光:《国际能源法律风险防控实务》,厦门大学出版社,2021年3月第1版

[4]汤友军:《稳定条款的法律效力和体系化发展》,《研究生法学》,2015年12月第30卷第6期

[5]王秋雯:《“一带一路”背景下国有企业海外投资的法律挑战与中国因应》,《东南学术》2019年第4期

[6]岳树梅、郭曙光:《国际能源法律风险防控实务》,厦门大学出版社,2021年3月第1版

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【文章作者】 宋玉祥(建纬(北京)律师事务所高级合伙人、国际业务部负责人)、刘越(建纬(北京)律师事务所顾问)

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